סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 מבהיר מהו תחלוף, וכלשון החוק: הייתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם. המבטח אינו רשאי להשתמש בזכות שעברה אליו לפי סעיף זה באופן שיפגע בזכותו של המבוטח לגבות מן האדם השלישי פיצוי או שיפוי מעל התגמולים שקיבל. קיבל המבוטח מן האדם השלישי פיצוי או שיפוי שהיה מגיע למבטח לפי סעיף זה, עליו להעבירו למבטח; עשה פשרה, ויתור או פעולה אחרת הפוגעת בזכות שעברה למבטח עליו לפצותו בשל כך.
הוראות סעיף זה לא יחולו אם מקרה הביטוח נגרם שלא בכוונה בידי אדם שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי, מחמת קרבת משפחה או יחס של מעביד ועובד שביניהם. במילים אחרות, מששילם תגמולי ביטוח למבוטח, נכנס המבטח בנעלי המבוטח ולרשותו עומדת זכות התביעה כנגד המזיק. זוהי זכות התחלוף. חשוב לזכור בהקשר זה כי למבטח אין יותר זכויות משהיו למבוטח, וזכויות אלה גם מוקנות לו עד לשיעור תגמולי הביטוח ששילם. משמע שאם סכום תגמולי הביטוח נמוך מסכום הנזק (היקף אחריותו של המזיק), המבטח יוכל לתבוע חזרה עד הסכום ששילם בפועל.
ומה לגבי ההשתתפות העצמית?
כאמור, זכות המבטח קמה רק ביחס לסכום ששילם ולכן, הזכות לתביעת ההשתתפות העצמית נותרת למבוטח, כמו גם סכומים נוספים בגינם לא קיבל שיפוי, בהיעדר כיסוי תחת הפו
ומה אם תגמולי הביטוח שולמו לפנים משורת הדין?
על פי ההלכה הוותיקה, נהוג לראות בזכות התחלוף כנשענת על שלושה רכיבים: קיומה של חבות מצד המבטח > תשלום בפועל של תגמולי הביטוח > קיומה של חבות מצד הנתבע (המזיק) לשפות את המבוטח.
לכן, נקבע לא אחת כי במקרה של תגמולי ביטוח ששולמו לפנים משורת הדין, לא מתקיים הרכיב הראשון ולא קמה למבטח זכות התחלוף. שכן תשלומים לפנים משורת הדין, שאינם מעוגנים בתנאי הפוליסה ושאינם משתלמים על פי חבות משפטית, אינם בבחינת "תגמולי ביטוח" ואין הם ניתנים לתביעת תחלוף/שיבוב.
האמנם? אם נקרא את החוק כלשונו, נראה שאין בו כלל דרישה לחבות מצד המבטח. למעשה, החוק דורש שני רכיבים בלבד – קיומה של חבות מצד הנתבע (המזיק) לשפות את המבוטח ותשלום בפועל של תגמולי הביטוח. ואכן, בפסיקה מאוחרת יותר נקבע כי די בכך שחברת הביטוח שילמה למבוטח את תגמולי הביטוח בתום לב ובמהלך עסקים רגיל כדי להקנות לה זכות לתביעת תחלוף. מן המפורסמות הוא – כך קבע בית המשפט העליון – כי אין זה מדרכן של חברות ביטוח להעניק מתנות למבוטחיהן. נפסק כי לצורך תביעת התחלוף די בהוכחת סבירות ההנחה לקיומו של כיסוי ביטוחי וסבירות הסכום ששולם. הטעמים להלכה הנ"ל נעוצים בשיקולי מדיניות ובבסיסם הרצון לאפשר למבטחים ולא להרתיע אותם מלהגיע להסדר עם המבוטח. זאת ועוד, שלילת הזכות מהמבטח רק משום שלא היה כיסוי בפוליסה, תביא לתוצאה לפיה, יצא החוטא נשכר שכן, אלמלא קיומו של הביטוח, המזיק היה נדרש לשאת השיפוי המבוטח בגין הנזק שגרם. עד כאן בתמצית מעמדו של המבטח.
ומה לגבי המבוטח?
עקרונית, המבוטח אינו רשאי לשלול מהמבטח את הזכות לתחלוף, הנתונה לו מכוח סעיף 62 הנ"ל, ונשאלת השאלה – מה במקרה בו המבוטח מוותר על זכות התביעה כלפי מי שאינו בן משפחה, עובד או מעביד (אותם הוציא המחוקק מתחולת הזכות). כבר אמרנו, כי למבטח אין יותר זכויות משיש בידי המבוטח ולכן, זכותו לתחלוף כנגד המזיק (כלפיו ויתר המבוטח על זכות התביעה) – חסומה. האם במקרה כזה, ובהסתמך על החוק, יוכל המבטח לחזור למבוטח ולדרוש ממנו להשיב את תגמולי הביטוח ששילם ורק מהטעם שנשללה ממנו הזכות לתחלוף? עקרונית אולי כן, אך נראה שאף מבטח סביר לא יעשה שימוש כזה בזכותו. על אחת כמה וכמה כשהחוק עצמו אינו מטיל כל סנקציה על מבוטח ששלל מהמבטח את הזכות לתחלוף. זו הסיבה כנראה שבמרבית הפוליסות הקיימות בשוק, מתירים המבטחים למבוטחים לכלול ויתור על זכות התחלוף ובלבד שהוויתור ייעשה בכתב, טרם קרות מקרה הביטוח, ולמעט כלפי מי שגרם לנזק בזדון.
ויתור על זכות התחלוף בביטוחי הרכוש
בהסכמי שכירות, למשל, נהוג ההסדר לפיו, כל צד (שוכר ומשכיר) אחראי לרכושו ולאובדן ההכנסות שלו. הלכה למעשה, כל צד מתחייב לביטוח רכוש וביטוח אובדן הכנסות שיכלול וויתור על זכות התחלוף כלפי הצד השני. במאמר מוסגר יצוין כי בנוסף, הצדדים פוטרים זה את זה מאחריות לנזק בר כיסוי על פי הביטוחים הנ"ל ובכך נסתם הגולל ואכן, נשללת האפשרות לתביעות הדדיות בין משכיר ושוכרים. הסדר כזה, משרת את שני הצדדים – הן את המשכירים והן את השוכרים, בכך שמגדר את החשיפה שלהם אך ורק לרכוש ואובדן ההכנסה שלהם שממילא מבוטח על ידם. הוא מונע חשיפה בשיעור ניכר לנזקים שעלול כל צד לגרום לצד השני – השוכר למשכיר והמשכיר לשוכרים. הסדר כזה הולך ונעשה רווח גם במקרים של מזמין וקבלן, הגם שלכאורה החשיפה מצידו של המזמין נמוכה. למרות זאת, מזמינים רבים נוטים לאשר את ההסדר הנ"ל גם בהסכמים מסוג זה, מתוך נקודת המוצא שממילא הקבלן לא יוכל לעמוד בסיכון, אם באחריותו יגרום לנזק לרכוש המזמין. נקודה נוספת שיש לקחת בחשבון בהקשר זה כי בתמחור מתן השירות או העבודה בדרך כלל לא נלקח בחשבון רכיב האחריות כנ"ל והקבלנים עומדים על כך שיוענק להם וויתור על זכות התחלוף. לכן, גם המזמינים צריכים לזכור כי בהענקת הוויתור הם למעשה מפחיתים במידה רבה את סכום התמורה.
ויתור על זכות התחלוף בביטוחי החבויות
ראינו שבנזקי רכוש ואובדן הכנסות ניתן ואף רצוי לגדר את הסיכון באמצעות ויתור על זכות התחלוף. נבחן כעת האם כדאי ליישם את אותו הסדר גם באמצעות ביטוחי החבויות. אם עד לפני מספר שנים, יכולתו של המבוטח לוותר בשם המבטח על זכות התחלוף התאפשרה רק במסגרת ביטוחי הרכוש והאובדן תוצאתי, בשנים האחרונות הורחבה היריעה והזכות לוותר בשם המבטח, אפשרית גם במסגרת פוליסות החבויות. יחד עם זאת, באפשרות הזאת שניתנה, צריכים לדעתנו לעשות שימוש ביד קפוצה, אם בכלל. כפי שנקבע בפסיקה, פטור על נזקי גוף הוא בניגוד לתקנת הציבור, ולכן אנו סבורות שאין להעניק "פרס" למי שגרם לנזקי גוף לאחר. בכל הנוגע לנזקי גוף – להבדיל מנזקי רכוש ואובדן תוצאתי – נראה לנו שהצדק מחייב שכל צד יהיה אחראי על פי דין כלפי הנפגע.